Ergänzende Stellungnahme zur Stellungnahme vom 31.03.2021
zum Entwurf des Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetzes (UrhDaG)
Stand: 30.04.2021
Wir sind eine Gruppe von Fotografen, die große Bedenken bei der geplanten Änderung des Urheberrechts haben. Dies ist eine ergänzende Stellungnahme zu unserer Stellungnahme vom 31.03.2021 die auf Erkenntnisse aus den Anhörungen des Bundestages beruht.
Die Kritikpunkte aus unserer ersten Stellungnahme vom 31.03.2021 wurden von Dr. Christian Seyfert, LL.M., Professor Dr. Christian-Henner Hentsch, Prof. Dr. Christoph Möllers und Prof. Dr. Gerhard Pfennig bestätigt:
Die „mutmaßlich erlaubte Nutzung“
– regelt „die Nutzung urheberrechtlich geschützter Inhalte – ihre Verfügbarkeit wie ihre Vergütung – ohne und gegen den Willen der Urheber.“ (Möllers)
– ist eine „Enteignung geistigen Eigentums“ (Seyfert), da Nutzer lediglich ein Bild bis 125 KB Dateigrösse mit einem Kommentar versehen und als erlaubte kennzeichnen müssen, um eine sofortige Blockierung zu verhindern. In diesem Fall müssen die Urheber „die Veröffentlichung ihrer Inhalte auf einer Plattform grds. bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens hinnehmen.“ (Möllers)
– bedeutet bei der geringfügigen Nutzung eines Lichtbildwerkes, Lichtbildes oder einer Grafik, dass 100% des Werkes genutzt werden können, aber „bei der Nutzung von ganzen Werken kann weder von Geringfügigkeit noch von Kleinteiligkeit die Rede sein.“ (Pfennig)
– lässt „das Urheberpersönlichkeitsrecht gänzlich außer Acht“, da „die Widerlegung einer „mutmaßlich erlaubten Nutzungen“ lediglich auf die wirtschaftliche Verwertung ab(stellt)“ (Hentsch), was z.B. die politische Vereinnahmung oder Entstellung von Werken möglich macht.
– ist lediglich „ein Schutzmechanismus für die gesetzlich erlaubten Nutzungen bei automatischer Filterung“ (Möllers). Sie ändern nichts daran, dass die Filter der Diensteanbieter nicht entscheiden können, ob eine Nutzung rechtmäßig ist (Zitat, Karikatur, Pastiche oder lizenziert) oder nicht z.B. aufgrund von Rechten Dritter.
– „verstößt weiter gegen (…) „das Gebot wirksamer, verhältnismäßiger und abschreckender Sanktionen.“ (Möllers)
– „läuft dem Ziel eines einheitlichen Binnenmarktes mit einem hohen Schutzniveau für das Urheberrecht zuwider.“ (Möllers)
– „schaffen eine Beweislastregel zum Nachteil der Urheber. (…) Sofern der Urheber sich in Beweisnot befindet, kann er die „mutmaßlich erlaubte Nutzung“ (…) nicht widerlegen.“ (Seyfert).
Die Debatte hat sich festgefahren zwischen der Sorge, um ein Overblocking von rechtmäßigen Nutzungen und einer damit verbundenen Beschneidung der Meinungs-freiheit und dem Recht der Urheber:innen über die Verwendung ihrer Werkes zu bestimmen.
Den technischen Unzulänglichkeiten versucht der Gesetzgeber durch die problematische Regelung zur „mutmaßlich erlaubten Nutzung“ zu begegnen, die niemandem, weder den Nutzer:innen noch den Plattformen und Urheber:innen Rechtssicherheit bringt.
Die Schwellenwerte für „geringfügige Nutzungen“ sind für die Netzcommunity dann akzeptabel, wenn die Schwellenwerte keine Beeinträchtigung der Nutzung zulassen, während sie für die Urheber:innen dann akzeptabel sind, wenn sie keine sinnvolle Nutzung zulassen. Völlig unterschiedlichen Anwendungsformen und Darstellungsgrößen können feste Schwellenwerte bei der Fotografie oder Grafiken ohnehin nicht gerecht werden.
Eine politische Lösung in der Mitte würde bedeuten, dass die Probleme aller Parteien bestehen bleiben.
Wir sprechen uns für eine Streichung von Teil 4 des UrhDaG und für ein Gesetz aus, dass genügend Gestaltungsspielraum für bessere Lösungen lässt.
Zu den erweiterten kollektiven Lizenzen (ECL) haben die Sachverständigen ausgeführt:
Der Direktvergütungsanspruch über die Verwertungsgesellschaften
– legt eine „Art Zwangskontrakt zwischen Urheber und Diensteanbieter, also den denkbar schwersten Eingriff in die Vertragsfreiheit.“ (Möllers) fest.
– verhindert, dass der Urheber „die Ausgestaltung der Rechteübertragung (…) nicht mehr an einen Rechteinhaber delegieren“ kann. (Möllers),
– „wird vor allem bei wirtschaftlich attraktiven Werken zu deutlich geringeren, weil pauschalen Vergütungen führen, die gerade dem professionellen und qualitativ hochwertigen Werkschaffen die Grundlage entziehen“ (Hentsch).
Was wir in den Stellungnahmen thematisch bislang vermissen und in unserer ersten Stellungnahme auch nur am Rande erwähnt haben:
Für die Umsetzung der qualifizierten Blockierungen nach §7 UrhDaG ist ein Widerspruchsverfahren geplant, kurz Opt-Out.
Das Ziel dieses Verfahrens ist offensichtlich und wird auch von unterschiedlichsten Stellen bestätigt: Ein möglichst großes Repertoire von Werken soll für die problemlose Nutzung auf den Plattformen zur Verfügung stehen.
Grundsätzlich soll erst einmal jedes Werk lizenziert sein. Das betrifft Ihre Urlaubsfotos, die Bilder eines Jugendlichen in Nigeria oder einer Großmutter aus Anchorage, die von Helmut Newton oder Andreas Gursky.
Die Rede ist von einem „Weltrepertoire“ (Urban Pappi, VG Bild-Kunst*).
Zur Einholung der Lizenz muss der Diensteanbieter lediglich „bestmögliche Anstrengungen“ unternehmen (in der DSM-LR heißt es „alle Anstrengungen“).
Für alles, was der Diensteleister nicht lizenzieren kann, ist er nicht haftbar zu machen. Die Plattformhaftung wird also für die meisten Werke nicht gelten, es bleibt beim Satus Quo, Werke werden weiter ohne Lizenz genutzt.
Es ist also offensichtlich: Dieser maßgebliche Teil des Gesetzes setzt elementare Rechte der Urheber:innen außer Kraft. Er spielt den Plattformen und Nutzer:innen in die Hände. Die zu erwartenden Einkünfte stehen für viele Urheber:innen in keinem Verhältnis zum Verlust der Kontrolle über das Werk und möglicherweise auch in keinem Verhältnis zu den dadurch wegfallenden Einnahmen.
*= https://www.profifoto.de/szene/notizen/2021/01/26/plattformlizenz-work-in-progress/
Wollen Urheber:innen der durch die Lizenzierung erlaubten Nutzung entgehen, müssen Sie für die qualifizierte Blockierungen all ihrer Werke oder einzelner Werke „die erforderlichen Informationen zur Verfügung“ zur Verfügung stellen.
Dieses Widerspruchsverfahren wird kaum noch von jemandem in Frage gestellt, es bringt aber viele Probleme und Ungerechtigkeiten mit sich:
Verfassungsmäßigkeit
Durch Verkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses (Lizenz greift erst, wenn der Rechteinhaber eine Lizenz anbietet), in Kombination mit einer Widerspruchsregelung (Urheber muss der Lizenzierung durch Verwertungsgesellschaften widersprechen) ergänzt durch die Regelungen zur „mutmaßlich erlaubten Nutzung“ verlieren die Urheber:innen im Wirkungsbereich des UrhDaG die gesetzlich garantierte Verfügungsgewalt über Ihre Werke. Die Datenautonomie jeder Person, die fotografiert und diese Bilder nicht vollständig unter Verschluss hält, wird untergraben. Das Urheberpersönlichkeitsrecht wird de facto außer Kraft gesetzt.
Aufwand ohne Ertrag bei Wiederspruch
Die Urheber:innen müssen aktiv werden, werden Kosten und Aufwand haben, um die Kontrolle über Ihre Werke auch nur annährend zu behalten bzw. wiederzuerlangen.
Dieser Aufwand ist bei einer hohen Anzahl Werke natürlich sehr hoch.
Ältere Bilder können durch eine Digitalisierung von Nutzer:innen, z.B. durch das Abfotografieren von Druckerzeugnissen in das Internet gelangen. Den Urheber:innen liegen diese älteren Bilder oft nur als analoge Negative vor, die für eine Sperrung durch ein Opt-Out-Verfahren erst aufwendig gescannt werden müssen. Das dürfte in vielen Fällen ein nicht zu rechtfertigender Zeit- und Kostenaufwand sein.
Kenntnis von der Regelung
Widerspruchsverfahren unterliegen naturgemäß dem Problem, dass nur die Person Gebrauch von Ihr machen kann, der sie kennt.
Der Jugendliche in Nigeria und die Großmutter aus Anchorage sowie der allergrößte Teil der Weltbevölkerung samt den meisten Menschen in Europa und Deutschland werden keine Kenntnis vom deutschen Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz haben.
Sie haben selbstverständlich Urheberrechte, haben aber keine wirkliche Chance diese wahrzunehmen. Dabei kann natürlich der Jugendliche in Nigeria und die Großmutter aus Anchorage durchaus einen viralen Superhit landen, der vielleicht (auch) in Deutschland hochgeladen wurde und dann zehntausendfach geteilt und angesehen wird.
Hier wird also ganz eindeutig billigend in Kauf genommen, dass sehr viele Menschen von Ihren Rechten keinen Gebrauch machen können. Tatsächlich zielt das Gesetz sogar genau darauf ab.
Einbeziehung von Außenstehenden
Der Jugendliche in Nigeria und die Großmutter aus Anchorage sind selbstverständlich nicht Mitglied in einer deutschen Verwertungsgesellschaft. Aus sog. „Außenstehende“ hätten Sie aber, wie professionelle deutsche Urheber:innen, die nicht Mitglied in einer VG sind, ein Anrecht auf Ausschüttungen aus den Lizenzgebühren.
Es ist aber natürlich unmöglich, diese auszuzahlen, da die Berechtigten der VG natürlich unmöglich bekannt sein können. Das gilt genauso für die talentierte deutsche Hobbyfotografin, dessen Katzenbilder tausendfach geteilt werden.
Leistungsgerechte Abrechnung der Lizenzen
Aber auch die Mitglieder der Verwertungsgesellschaften haben, zumindest soweit es Fotos betrifft, keine Chance auf leistungsgerechte Anteile aus den Lizenzausschüttungen. Denn niemand weiß, welche Bilder von Nutzern überhaupt und wenn dann wie häufig verwendet wurden. Die Verteilung der Gelder muss auf fremden Größen wie zum Beispiel dem generellen Umsatz beruhen. Der hat wahrscheinlich wenig mit der Anzahl der Verwendung durch nicht-kommerzielle Nutzer auf Plattformen zu tun. Im Gegenteil: Amateure können mit witzigen oder niedlichen Bildern oder Filmchen, sehr viel mehr Reichweite haben.
Haftung für Rechte Dritter
Jedes Bild, auf dem eine Person abgebildet ist, ist von Persönlichkeitsrechten betroffen. Bilder von Designgegenständen (z.B. Möbel) oder Kunstwerken, sind mit Urheberrechten der Designer:innen oder Künstler:innen belastet. Das gilt zum Beispiel auch für den beleuchteten Eifelturm in Paris oder für Kunstwerke von Cristo und Jeanne-Claude. Privatgelände und Innenräume, auch z.B. von Einkaufszentren unterliegen Eigentumsrechten.
Für die private Verwendung spielt das keine Rolle, erlangen diese Bilder aber auf Social Media Plattformen eine größere Öffentlichkeit, wird das relevant.
Die Diensteanbieter haften gem. UrhDaG für die Urheberrechte.
Wer haftet für die Rechte Dritter? Die Nutzerin, der ja der legale Upload aller Werke versprochen wird? Die Diensteleister, die man aber hier kaum verantwortlich machen kann? Oder der Urheber, der das Bild ja gem. UrhDaG aber ohne sein Zutun für die entsprechende Verwendung lizenziert hat?
Eigentlich sollte klar sein, dass nur Werke, die dafür von den Rechteinhabern aktiv freigegeben wurden, veröffentlicht und weitergegeben werden dürfen.
Das wird in Zukunft in Bezug auf das UrhDaG nicht mehr so sein.
Anzahl der Werke
Die Anzahl der Bilder, die besser nicht durch jedermann/-frau verwendet werden sollten, ist wohl grösser als die, welche problemlos und frei von weiteren Rechten verwendet werden kann. Denn ein großer Teil der Fotos, die entstehen, ist entweder privater Natur oder mit Rechten Dritter belastet.
Die Alterative zu diesem problematischen Widerspruchsverfahren
Alternativ wäre ein Werkverzeichnis für alle aktiv lizenzierten Bilder möglich.
Damit würde der rechtlich übliche Weg des Zustimmungsverfahrens gegangen werden. Wer der Verwendung seiner Bilder zustimmt, stellt diese in das Werkverzeichnis ein, also Opt-In.
Klar ist: Es geht hier um sehr viele Werke. Allerdings sollte es für Plattformen oder eine andere Institution (wie zum Beispiel die Verwaltungsgesellschaften) kein Problem sein auch sehr viele Werke zu katalogisieren, eventuell mit einer Fingerprint-Technik, die nicht das ganze Bild katalogisiert. Immerhin werden von den Social Media Plattformen heute alle irgendwie greifbaren Daten und Bilder katalogisiert.
Verantwortung für Einstellung liegt beim Rechteinhaber
Bei einem Opt-In-Werkverzeichnis lizenzierter Bilder läge die Verantwortung für das Einstellen der Bilder ganz klar bei der Rechteinhaberin, die die Einstellung vornimmt. Sie kann nach eigenem Gutdünken Freigaben für ihr Werk gestatten. Sie könnte aber auch Verwendungen ausschließen, z.B. in einem politischen Zusammenhang. Möchte eine Person ein Werk hochladen, dessen Rechteinhaber er nicht ist und das noch nicht in dem Werkverzeichnis registriert wurde, muss der Rechteinhaber kontaktiert werden, der aus den Metadaten ersichtlich sein sollte.
Achtung des Urheberpersönlichkeitsrechtes
Mit einem solchen Opt-In-Werkverzeichnis hätte die Urheber:innen weitestgehend Kontrolle über die Verwendung seiner Werke. Er kann für die Achtung seines Urheberpersönlichkeitsrechtes wie z.B. der Urhebernennung nach §13 UrhG
sorgen.
Das entspricht dem Urheberrecht, nachdem jede/r Urheber:in über die Verwendung seines Werkes frei entscheiden kann. Die Urheber:innen könnten auch verantwortlich in Bezug auf die Rechte Dritter handeln, wie er das sonst bei Nutzungsanfragen auch macht.
Zuordnung und leistungsgerechte Abrechnung der Lizenzausschüttungen
Mit diesem Werkverzeichnis, das auch ein Urheberverzeichnis wäre, können auch Bilder, die ohne Urheberinformationen in den Metadaten von den Nutzer:innen bei den Diensteanbietern hochgeladen werden, den tatsächlichen Urheber:innen zugeordnet werden.
Es wäre auch klar nachvollziehbar, wie häufig Werke verwendet wurden, ja sogar wie häufig sie angesehen wurden. Mit diesen Informationen könnten die Lizenzerträge absolut leistungsgerecht verteilt werden, und zwar auch an Außenstehende.
Gleichzeitig könnten Urheber:innen auch für weitere Nutzungsrechte leicht kontaktiert werden.
Ein Werkverzeichnis als echter Mehrwert für Urheber, Nutzer und Dienstanbieter
Die Nutzer:innen und auch die Diensteanbieter haben Rechtssicherheit, weil sowohl eine Lizenz als auch eine Unbedenklichkeit bzgl. Rechten Dritter vorliegt.
Die Urheber:innen profitieren von den Lizenzen und haben die Kontrolle über Ihre Werke.
Ein Werkverzeichnis könnte später auch leicht zu einer Plattform ausgebaut werden, über die Urheber:innen ihre Werke direkt an Nutzer:innen verkaufen können.
Derzeit verkaufen die allermeisten Fotograf:innen ihre Bilder über Bildagenturen, die häufig nur einen geringen Teil des ursprünglich erzielten Honorars an die Fotograf:innen weitergeben. Heutzutage könnte über einen solchen zentrale Marktplatz aber leicht ein direkter Kontakt hergestellt werden. Damit könnte die wirtschaftliche Situation vieler Fotograf:innen weltweit deutlich verbessert werden, weit mehr und tiefgreifender als durch die Plattformlizenzen. Die Führung eines solchen Werkverzeichnisses könnte durch eine Stiftung oder vielleicht sogar durch die Verwertungsgesellschaften erfolgen.
Regelung in der DSM-LR
In der DSM-LR heißt es in Artikel 17 Absatz 9 lediglich „Verlangen Rechteinhaber die Sperrung des Zugangs zu ihren Werken oder sonstigen Schutzgegenständen oder die Entfernung dieser Werke oder sonstigen Schutzgegenständen, so begründen sie Ihr Ersuchen in angemessener Weise.“
Hier besteht genügen Raum für technisch gute Lösungen, auch eine Opt-In Datenbank wäre möglich. Die technische Entwicklung wird voranschreiten und neue Möglichkeiten bieten.
Alle Regelungen des UrhDaG, die nicht in der DSM-LR vorgesehen sind, erweisen sich als schädlich für Urheber:innen, insbesondere für Privatpersonen als Urheber:innen.
Der Gesetzentwurf verkehrt Rechtsnormen in ihr Gegenteil, um Plattformen und Nutzern weitestgehend Zugang zu urheberrechtlich geschützten Werken zu gewähren.
Nutzer:innen wird suggeriert, dass sie alle Bilder ohne jede rechtliche Überlegung verwenden können. Der Schutz von Persönlichkeitsrechten fotografierter Personen und die Datenautonomie aller privat fotografierenden Menschen wird nicht bedacht.
Wir bitten weiterhin die zuständigen Politikerinnen und Politiker, unsere Bedenken und Sorgen in der Diskussion um das für uns existenzielle Urheberrecht ernst zu nehmen.
Für Rückfragen und weitere Informationen stehen wir zur Verfügung.
Wir danken den bis heute fast 400 Mitunterzeicher:innen der ersten Stellungnahme, den vielen Unterstützer:innen, besonders den Rechtsanwält:innen Dr. Diana Ettig, Henning Fangmann (www. www.spiritlegal.com) und Verena Rheker-Heerde (www.rheker-heerde.de) für die Unterstützung in juristischen Fragen.
Und wir freuen uns über Fragen und Anregungen.